关于劳动合同约定的十二个典型错误

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创

一、合同条款约定不完备

根据劳动合同法第十七条的规定，劳动合同应当具备九个条款，一般而言，只要有主体、劳动报酬等核心要素的约定，合同即被认为合法有效，毕竟劳动合同最基本的要求是用以证明劳动关系，立法初衷也是为了解决劳动合同签订率过低，导致很多劳动者无法证明劳动关系的后果。但实践中，也有些裁判部门认为，如果劳动合同不具备《劳动合同法》规定的必备条款，无法确定双方的劳动权利和义务，那么该合同就不具备劳动合同的本质特征，不能依法成立。

这种裁判观点明显与《劳动合同法》第八十一条的规定相悖“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行下部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”也即按《劳动合同法》的规定，未具备必备条款，承担的是赔偿责任，且需要在造成损害的前提下。

二、违约金约定不当

《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，即只有竞业限制及服务期关于劳动者承担违约金的约定才有效，但却没有限制用人单位承担违约金的情形。

最典型的错误是约定“合同期未满，任一方单方解除劳动合同的，均需支付对方多少元的违约金”，这种情形下劳动者解除劳动合同是无需支付违约金的，但单位则很可能需支付。

三、损失赔偿没作约定

根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

因此应在劳动合同中约定，员工过错造成单位损失时，用人单位可以从其工资中扣减费用，作为损失赔偿的款项。

四、试用期期限约定不当

1、试用期过长

2、多次约定试用期

3、不应约定试用期而约定试用期

五、试用期满录用的条件约定不清楚

导致用人单位无法合法解除不符合录用条件的试用期员工。

上述第四、五点可见之前文章《用人单位约定试用期条款的几个典型错误及案例》

六、职务、岗位和工资待遇等约定过于刚性

对于劳动合同的岗位、职务、工作地点、劳动报酬的约定过于刚性，一旦发生因经营管理需要而调整岗位的情形，则会导致单位处于无法行使用工自主权的不利境地。

应做到：

1、合同的约定尽量不要过细。尤其是职务和岗位，约定某类即可，比如入职时为业务副经理，我们可以约定为管理类。对于工作地点，对于可能发生变更的，也需在劳动合同中作可变更地点的约定；

2、要有相应的制度支持。（1）要有岗位的职责说明、岗位的考核量化标准、劳动报酬与劳动岗位的挂钩管理（不同岗位的不同工资区间）；（2）要有调岗调薪标准制度，即明确员工的考核成绩到达某个合理的标准时，单位有权利对员工进行岗位和报酬的调整；（3）要有调岗调薪的程序制度；

3、做好平时的管理工作。（1）平常对员工考核时，出具按考核制度和程序作出的考评或考核的结果，让员工签收。（2）如果员工工作存在失误，则要求其向公司提交说明或者检讨等书面材料。（3）用人单位与员工就调岗调薪签订协商一致的协议。

七、未明确约定合同期限

用人单位与劳动者签订的劳动合同，如未明确约定劳动合同终止时间，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及全非日制用工的劳动合同外，有会被认定为签订了无固定期限劳动合同的风险。

八、工资项目不恰当

没有将必须的工资列入，导致赔偿发生，尤其是如无法证明加班费已支付的事实，则可能需另行支付加班费。

工资单中，所要列明的工资项目，按其重要性，顺序如下：基本工资、岗位津贴、加班工资、社会保险、高温津贴、全勤奖、考核奖金、工龄工资、交通津贴、通讯津贴、住房津贴等。对于管理尚不规范，工作难做到细致的单位而言，基本工资、社会保险、加班工资、高温津贴、全勤奖、考核奖金属于必需。

九、竞业限制的约定错误

1、员工主体范围过大，可能不适用

根据《劳动合同法》第二十四条的规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”因此，竞业限制仅是限制商业秘密和知识产权，但用人单位往往出于防止员工离职、防止员工凭借工作中所学习的技能而成竞争对手而作超出商业秘密和知识产权必要的竞业限制约定，有无效的可能性。

2、员工主体范围过大，单位承担本无必要的经济补偿金

上述第1种情形下，单位与普通的劳动者约定竞业限制，现时的司法实践中对此持开放态度，一般也会认可。在这种情形下，单位随意约定的竞业限制，会给单位带来不少的经济补偿金的法律责任。

3、经济补偿的支付约定不清楚，可能会认为效力待定

如果竞业限制协议书对于竞业限制补偿金的数额、支付方式、支付时间约定不明确，在一些地方的司法实践中，会被认为属于效力待定合同，劳动者在公司未支付竞业限制补偿金的前提下有权选择是否履行竞业限制义务，一旦劳动者在企业支付竞业限制补偿金前，跳槽到竞争企业，那么该协议不具备约束力。

当然，关于这一点，现时有很多观点认为此系合同的漏洞，可补充完善，竞业限制协议仍然有效。

十、服务期的约定无效

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，所谓服务期，是指用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定的工作年限即为服务期。服务期的违约金与竞业限制违约金的区别在于：服务期的违约金与竞业限制的违约金不同，服务期的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，而竞业限制的违约金则无此限制。

十一、罚款、提供担保等约定无效

约定如员工违反公司制度等行为，公司可对员工罚款，这种约定无效。我们建议，可以设置考核奖金等方式进行应对，如违反单位规章制度，可减发考核奖金。

十二、通知、送达方式约定不清楚，无法有效送达各类通知及文书

送达方式其实非常重要，尤其是在对员工进行处罚时，如无适当的送达方式，则很难主张已进行了有效的善意沟通、尤其是对于一些小过错累加为大过错、催促上班、制度告知等情形意义尤其重大。因此，相应的依据已告知、关于送达方式，应约定电子邮件、常住地址、OA等各种送达方式，以便于用工管理。

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作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事